27 februari 2018 Dick van Sprundel
Opruimen!
Toen mijn kinderen nog op de crèche zaten moest er – uiteraard – ook veelvuldig opgeruimd worden. Net als bij de Luizenmoeder – Hallo allemaal, wat fijn dat je er bent. Ben je voor het eerst hier, of ben je al bekend? – werden de kinderen onder gezang begeleid: “Opruimen! Niet meer spelen. Alles bij elkaar. Opruimen! Leg jij dat maar daar. Opruimen! Niet meer spelen.”. Naar aanleiding van recente fiscale wetswijzigingen en jurisprudentie moest ik aan dit liedje denken.
Door de toegenomen globalisering en internationalisering vinden steeds meer grensoverschrijdende transacties plaats. Ondanks de toegenomen aandacht om belastingontwijking aan te pakken, worden door bedrijven, maar vooral door DGA’s en het kleinere MKB, structuren opgezet waarbij onnodige fiscale risico’s worden gelopen. Daarnaast zijn in het verleden structuren gecreëerd, die aanpassing behoeven. In de regel dienen structuren regelmatig te worden gecontroleerd. In de praktijk gebeurt dit helaas niet altijd.
Recente uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof Den Haag laten zien dat de zogenaamde technisch aanmerkelijk belangaanslagen – vroeger kende ik niemand die iemand kende die ooit zo’n aanslag had gezien – tegenwoordig daadwerkelijk worden opgelegd en juridisch worden afgedwongen. Wat is een technisch aanmerkelijk belang eigenlijk? Dit is het houden van 5% of meer van de aandelen in een Nederlandse vennootschap. In het verre verleden effectueerde Nederland deze nationale heffing veelal niet, maar mede door druk van de Europese Commissie is het wetsartikel waarin het technisch aanmerkelijk belang wordt geregeld de afgelopen jaren meermaals aangepast.
Tot 1 januari 2012 was het simpelweg voldoende als de buitenlandse entiteit een onderneming dreef en het aandelenbelang aan deze onderneming kon worden toegerekend. Na 1 januari 2012 kwam er als extra eis dat de belastingplichtige het belang niet mocht houden als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Dit was simpelweg het geval als rechtstreeks houden fiscaal ongunstiger was, dan het houden via de vennootschap. In 2016 was er weer een verandering. In plaats van voornaamste kwam er de meer Europeesrechtelijke term “hoofddoel”. Vanaf 1 januari 2018 is de tekst verder verruimd waardoor het nog gemakkelijker wordt voor de belastingdienst om een discussie aan te gaan.
Uiteraard is het nog steeds mogelijk om fiscaal gunstige structuren op te zetten. Echter, niet ieder land heeft hetzelfde verdrag met Nederland gesloten en sommige belastingverdragen zijn gunstiger – lees: je kunt eerder een beroep doen en vertrouwen op de toepassing van het verdrag – dan andere. Opvallend is wel dat structuren die vroeger gebruikelijk waren, steeds meer aan discussie onderhevig worden. Ook neemt de roep om het ‘verzwaren’ van de zogenaamde substance, dat wil eenvoudigweg zeggen economische aanwezigheid, steeds meer toe. Nederland heeft jarenlang een lijst gehad van minimum substance vereisten waar aan moest worden voldaan. Met ingang van 1 januari 2018 zijn voor de tussenschakels het loonkosten- en het kantoorkostencriterium aan deze lijst toegevoegd. Het eerste criterium houdt in dat naar Nederlandse maatstaven ten minste € 100.000 aan loon moet worden betaald en het kantoorkostencriterium betekent het hebben van een eigen kantoor dat wordt gebruikt. Een ruimte bij een trustkantoor is niet voldoende. Opvallend is dat in de lopende Haagse procedures dit mogelijk al jaren geleden niet voldoende ‘substance’ zou kunnen zijn geweest.
Kortom: ook fiscaal moet je regelmatig opruimen en structuren nalopen op hun houdbaarheid. Waar nodig moet structuren worden verzwaard of dienen deze te worden geherstructureerd. Opruimen! Niet meer spelen. Opruimen!
